民营产权交易机构差异化发展之制度边界

民营产权是我国产权市场中新兴的产权交易标的，也是未来中国产权交易市场的主导力量。由于民营资本参与经济结构调整的程度不断加深，以民营产权为主的非国有产权交易从2007年开始呈现出快速增长的趋势，但是其在公开交易平台上(产权交易所或产权交易中心)的交易却几乎完全执行着国有产权交易的一贯规则，针对民营产权交易的、适合民营产权交易市场发展的政策制度迟迟未能有任何突破。

　　在《民资参与产权交易所发展探究系列报告(三)》中，我们已有所论述：国有产权是属于国家的(全民的)，所以从现行法律法规上来讲，任何单位和个人都不能随便拥有或处置。因此，现行的针对国有产权交易所制定的法律法规完全合理、科学且必要，这已经非常清晰和明了；但是，以民营产权为主的非国有产权就不同了，它有可能属于某个单位、机构或个人所完全拥有，且按照现行的相关法律法规，其拥有完全的自主处置权。因此，现行的、专门针对国有产权交易制定的法律法规显然不具有必然的合理、科学和必要性，且其对民营产权的有效交易已经构成的制度性障碍，也是显而易见的。

　　在国家大力提倡解决中小企业(国内中小企业中，占绝对大比例的毫无疑问就是民营企业)融资难问题的前提下，专门针对以民营产权交易为主的非国有产权交易的法律法规到了呼之欲出的急迫时刻。

　　俗话说“有规矩才能成方圆”，但是如果“规矩”与其“规矩”的对象不相匹配，同样成不了“方圆”。出于这样简单的思考，本文希望能在总结国有产权交易规则和国内民营产权交易实践的基础上，对以民营产权交易为主的非国有产权交易的法律法规边界做一个简单的描绘，边界清晰了才能制定出适合中国民营产权交易的“规矩”，才能成就中国民营产权交易的“方圆”，中国的民营产权交易才能真正迈开步子，中小企业融资难问题的解决，就有可能获得一条有效的解决通道。

　　一、以民营产权为主的非国有产权的交易标的边界

　　我们首先明确一下国有产权的边界(国有产权是指国家依法对其拥有的资产占有、使用、收益和处分的权利的产权)。

　　对于国有资产，从广义上来讲，指属于国家所有的各种财产、物资、债权和其他权益，包括：依据国家法律取得的应属于国家所有的财产；基于国家行政权力行使而取得的应属于国家所有的财产；国家以各种方式投资形成的各项资产；由于接受各种馈赠所形成的应属于国家的财产；由于国家已有资产的收益所形成的应属于国家所有的财产。在法律上界定，是指法律上确定为国家所有的并能为国家提供未来效益的各种经济资源的总和。其中，经营性国有资产是指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益；经营性资产包括：企业国有资产，行政事业单位占有、使用的非经营性资产通过各种形式为获取利润转作经营的资产；国有资源中投入生产经营过程的部分。(注：本条解释来源于“百度百科”)

　　对国有产权执行直接监管的机构是国家或地方国有资产监督管理委员会。

　　对比国有产权的边界，以民营产权为主的非国有产权的交易标的范围非常广泛，只要标的的属性非国有，我们都可以把它划分到非国有产权，而在所有非国有产权之中，民营产权占到绝大部分。民营，是指所有的非公有制企业。在“公司法”中，是按照企业的资本组织形式来划分企业类型的，主要有：国有独资、国有控股、有限责任公司、股份有限公司(又分上市公司和非上市公司)、合伙企业和个人独资企业等。按照上面对民营企业内涵的界定，除国有独资、国有控股外，其他类型的企业中只要没有国有资本，均属民营企业。(注：本条解释来源于“百度百科”)

　　因此，民营产权是指国内非公主体依法对其拥有的资产占有、使用、收益和处分的权利的产权。本文的民营产权涉及到股份有限公司的如果不特殊说明，则仅指非上市公司。

　　目前国外主体持有的产权在国内产权市场几乎没有交易，本文暂时忽略不计。因此国内产权市场可以理解成由两大交易标的组成，即国有产权和非国有产权：国有产权进场交易带有很强的行政色彩和政策意图，当然亦在较大程度上体现了市场的行为；而民营产权进场交易则是一种纯粹的市场行为，是完全按照产权交易者的意愿和相关市场规则来进行交易的。从这个角度来看，国有产权交易制度的边界是政府行为边界和市场行为边界的交集，而且政府行为的主导作用不可避免地压缩了市场行为的边界；民营产权交易由于其完全的市场化，决定了其主导的交易制度边界应该是市场行为的边界。所以，从这个角度讲，我们为民营产权制定交易制度的时候，只要清晰其市场行为的边界就可以了。

　　我国现有的股份制企业大约有930万家，总资产近50万亿，其中99%以上为中小企业，而且民营企业又是中小企业的主力军。

　　以民营产权为主的非国有产权从2007年开始呈现快速增长趋势，其中最主要的原因就是民营企业对以股权为主的融资方式的逐渐认同。据相关统计，近几年非国有产权交易的增速接近20%，2008年非国有产权交易额即达到1600亿，如果以15%的保守增速计算，到2015年非国企产权交易额将达到4200亿。由于国家相关政策的鼓励以及其自身对事业、对财富的追求，每年都会有大量的民营企业诞生，并逐渐由初创期进入快速发展阶段，而从目前国内的融资环境看，能提供给民营企业的资金融通工具和路径并不发达，因此，国内民营企业通过产权市场来进行直接融资，将会演化为其主导的手段，这也是中国产权交易市场作为中国内生资本市场的重大意义之所在。如果从这个角度来思考，我们就可以按照20%年增速来计算非国有产权交易市场的发展速度，这样的话，到2015年我国非国企产权交易额将超过5700亿。

　　如此大的市场容量，但在其制度层面上却因循守旧例而实际处于空白状态；更有甚者以非适之“矩”而勉强“规”之，这必然限制以民营产权为主的非国有产权交易的市场发展，限制民营产权交易市场这一解决中小企业融资难问题的有效通道的健康成长。

　　二、以民营产权为主的非国有产权的市场属性边界

　　市场属性即市场的特点、性质或特征。以民营产权为主的非国有产权需要在明确自己的市场属性的基础上，来选择发展方向。

　　以民营产权为主的非国有产权的交易市场属于场外交易市场。这里的场外交易市场是相对于证券市场而言，但非严格意义的场外交易市场。《证券法》第二条“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”阐明了《证券法》所监管的行为是证券的发行和交易，根据《证券法》第十条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”以及第三十二条“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”只有在国内证券市场内的上市与交易行为即公开市场的上市与交易才是场内市场的行为，目前民营产权为主的非国有产权主要通过产权市场来进行交易，应该归属于场外交易市场范畴。因此，民营产权为主的非国有产权只要不突破“公开市场”这个底线，就不会跨越其市场行为(属性)边界。

　　民营产权为主的非国有产权的交易市场应该属于小众市场，这里的小众市场是相对于证券市场的公共市场而言。根据《公司法》第七十八条“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式”，其中“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”同时第七十九条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”也就是说股份有限公司如果要采取非公开募集设立，其股东人数的上限是二百人，如果超过二百人的话就属于公开募集，即公开发行证券。民营产权为主的非国有产权的交易市场是以非公开的方式进行运作，即其交易对象为有限群体而非社会公众，同时产权市场是其最主要的交易场渠道，从这个角度来说，民营产权为主的非国有产权的交易市场是小众市场而非公众市场，并且这个小众市场的上限是“股东不超过二百人”。

　　同时，我们在《民资参与产权交易所发展探究系列报告(二)》中亦论述过：中国产权市场是完全不同于证券市场的一个新型资本市场。相对于证券市场的标准化市场，中国产权市场是一个非标准化交易的市场。在证券市场交易的资本品必须对其均质化，即标准证券化，这样才能满足证券市场中大量投资人对资本品的均质性质的消费。但是“资本品不是消费品，资本品的异质性不在于类消费品的物理差异，而在于同一物理性征的资本品在价值上的千差万别”(注：本条解释来源于《中国产权市场发展报告2008-2009》，曹和平主编)。资本品的生产过程具有类艺术品的特性。艺术品产生过程具有自主性、个体性、创造性和不可重复性等属性，同样资本品产生过程不同于一般的商品生产，由于资本品中包含着大量人性的因素，在同样投入的基础上，价值千差万别。当证券市场选择对资本品进行均质化的时候，就已经放弃了大量存在的具有异质性的普通资本品。因此证券市场中资本品的标准化交易在追求交易单元的一般化的时候，放弃了可以满足资本品异质性的非标准化的一揽子特殊股权交易的交易结构。而这种市场才是具有一般性的资本交易市场即产权市场。由此“非标准化交易的市场”特征，亦是中国产权交易市场的一种“市场属性边界”。

　　三、以民营产权为主的非国有产权的制度边界

　　民营产权为主的非国有产权相对于国有产权来说，其制度空间必然会比较宽松。针对于国有产权交易，已经形成一套规范的制度体系，比如以2009年出台的120号令即国务院国资委《企业国有产权交易操作规则》作为制度纲领，从120号令演化而出的“9细则3办法”，已经成为产权市场各大交易机构的通用交易制度。但是对于以民营产权为主的非国有产权交易，是否必须执行上述交易制度，且这种交易制度对非国有产权交易的实践到底具有多大的有效性，都是产权交易市场监管者和实践者们应该深思并抓紧解决的问题。

　　在产权交易市场中尽快形成一套“适销对路”的制度体系，在非国有产权交易日渐兴盛，国有产权交易不可避免地萎缩的今天，显得特别重要和急迫。

　　不考虑现有民营产权为主的非国有产权交易制度体系缺失的现状，对民营产权为主的非国有产权起到实际规范引导作用的法规框架主要是《证券法》、《公司法》、《拍卖法》、《招投标法》、《物权法》以及国内如同京、津、沪、渝及广州产权交易所等主流交易所为以民营产权为主的非国有产权制定的一些交易规则，这可以归纳出以下几点：

　　第一，对企业募资行为的规范。本文的企业募资行为主要针对非上市公司而言。《证券法》和《公司法》除了明确了民营产权为主的非国有产权的市场属性之外，对于民营产权为主的非国有产权来说，主要是对其募资行为起到了规范引导作用。《证券法》中已经明确地规定，企业涉及的公开募资行为——主要指发行证券——必须通过证监会的审批，并且在国内只能在证券市场发行。如果募资行为属于非公开的话，则《证券法》就失去了主要的规范引导作用，因文中的募资行为主要是针对非上市公司，另外《上市公司证券发行管理办法》只是针对在证券交易所上市的公司起到规范作用，对非公开发行也失去了规范引导作用，因此从这个角度分析，唯有《公司法》对非上市公司的民营产权为主的非国有产权的募资行为能起到主要的规范引导作用。具体的内容可以参考《公司法》第二章第一节、第三章、第四章第一节以及第五章等相关内容。

　　第二，对非国有产权交易行为的规范。民营产权为主的非国有产权在产权市场的交易行为具有很大的灵活空间，因其非国有的性质，所以其理所当然不受国有产权相关交易规则的制约。从这个角度看，《拍卖法》和《招投标法》可以是规范民营产权为主的非国有产权交易行为的主要法规。该两部法律对非国有产权来说，主要是对其竞价行为的规范。如果民营产权为主的非国有产权不是采取协议转让的话，那么则要通过竞价的方式来完成交易，而拍卖和招投标则是两种重要的竞价方式。因此在竞价过程中如果采用了拍卖或招投标方式的话，相关的交易行为就需要参照《拍卖法》和《招投标法》来进行。同时对于交易所来说，交易规则、费率的收取等同样也要参照《拍卖法》和《招投标法》。如果采用如网络竞价等拍卖和招投标以外的交易方式，则需要结合民营产权为主的非国有产权的特性来规范交易行为，要以公平交易、控制风险作为前提。在民营产权为主的非国有产权交易过程中，如果涉及物权的交易，则要参照《物权法》来规范物权的转让，保护权利人的物权。

　　第三，对民营产权为主的非国有产权交易流程的规范。国内现有的比较规范的交易流程和交易规则几乎都是针对国有产权，但已经有大型产权交易所开始有针对性的为非国有产权设计交易流程和规则。例如，北京产权交易所的《北京产权交易所股权交易规则(试行)》和《北京产权交易所实物资产交易规则(试行)》，天津产权交易中心设计的非上市股份有限公司股权挂牌交易流程等，这些可以看着是目前产权市场中实施的比较适合民营产权为主的非国有产权的规则。但这些交易所在实际运作过程中，处于谨慎的原因，大部分流程仍然是在按照国有产权的交易流程在实施，天津股权交易所的规则设计以及实践效果算是比较成功的了。针对民营产权为主的非国有产权设计流程和规则，在控制风险的前提下，是否可以再放开一些，再简化一些，弹性再大一些，是值得我们研究的问题，也是我们一直坚持的研究方向。

　　归纳起来说，对以民营产权为主的非国有产权交易的制度性边界，我们基本的认识是：

　　第一，非国有的性质，即从市场行为的角度来认识民营产权为主的非国有产权。

　　第二，场外市场与小众市场的属性，即民营产权为主的非国有产权融资行为要满足“非公开市场”以及“股东不超过二百人”的制度底线；还有就是其非标准化市场属性。

　　第三，基本的制度规则，包括《公司法》、《物权法》等相关制度规定。比如交易行为需要符合《拍卖法》和《招投标法》相关要求，相关交易行为的收费必须按照相关的法规来执行，法规之外的交易行为要以“合情、合理、合法”为原则来确定收费方式等等。

　　第四，权属交割要明确并合法合规。产权交易之后，产权的转让方、受让方权责必须明确，交易所履行的结算手续不仅要合乎国家法规，更要与国家相关监管部门相衔接，如工商、税务以及土地监管部门等。

　　河南中小企业产权交易市场在规则尝试上的失败，既是源于对制度边界认识的不够清晰，导致了交易过程中跨界行为的必然出现。首先，河南中小企业产权交易市场没有认清楚国有产权与非国有产权的区别，导致交易制度设计过度的偏向了市场的边界，而忽略了针对国有产权的政府监管边界；第二，河南中小企业产权交易市场没有清晰的认识到以民营产权为主的非国有产权是场外市场的属性，其过度的模仿证券市场的交易制度，必然会违反《证券法》的相关法律要求；第三，河南中小企业产权交易市场忽略了以民营产权为主的非国有产权是小众市场的属性，即“股东不超过二百人”的红线，因此其交易规则上没有对这条红线的限制，必然会出现明显的跨界行为。

　　明确了以民营产权为主的非国有产权的边界，那么我们是否可以在借鉴国有产权交易规则的基础上，设计适合民营产权为主的非国有产权交易的制度呢？我们将继续深入探讨。

　　河南中小企业产权交易市场作为探索非国有产权交易制度的开路先锋，虽然第一步迈的有些过大，但却让我们再次清晰的看到了民营产权为主的非国有产权交易制度的底线，对我们后来者在探索民营产权为主的非国有产权交易制度上有着很好的警示作用。但也不能“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，只要我们对民营产权为主的非国有产权交易制度的探索是有利于产权市场的正常发展，有利于激活民间资本，有利于有效解决中国中小企业融资难问题，我们就可以科学地进行尝试，并根据实际的市场情况渐进优化，让监管部门和市场逐渐的接纳和适应。这就是四川红庙子民营企业产权交易所在思考和探索的问题，也是四川红庙子民营企业产权交易所及其它后来的民营企业产权交易交易机构应该肩负的历史责任。所以从这个角度看，河南中小企业产权交易中心尝试后的不得已回归，并不是以民营产权交易为主的非国有产权交易制度突破的结束，而仅仅是一个开始。

　　(本文作者为杨丽 蒋艾佃 张文平 均任职于北京环海投资管理中心)